Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması 3 farklı şekilde olmaktadır: Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması, Tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması ve Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılmasıdır.
Tüzel kişilik perdesinin düz kaldırılması;(daha ayrıtılı bak) daha çok öz kaynak yetersizliği halinde ortaya çıkmaktadır. Nitekim sermaye şirketlerinde pay sahiplerinin, belirli bir esas sermaye miktarını kanunen şirkete özgüleme borcu bulunmaktadır. Esas sermaye miktarı, şirketin faaliyetlerini gerçekleştirebilecek ve bu faaliyetler esnasında doğabilecek zararları karşılayacak miktarda olmalıdır. Bu nedenle; bir şirketin yetersiz öz kaynağa sahip olması durumunda şirketin sahip olduğu bir borç dolayısıyla şartların mevcut olması halinde şirket ortaklarının şahsi malvarlıklarına gidilebilmesi mümkün olmaktadır.
– Tüzel kişilik perdesinin ters kaldırılması ise; çoğunlukla pay sahipleri ile şirketin malvarlığının birbirine karıştığı hallerde başvurulacak bir yoldur. Eğer ortakların kişiliği ile tüzel kişilik veya tüzel kişinin malvarlığı özdeşleşmiş ise tüzel kişilik perdesi ters aralanacak; şirket ortağının sahip olduğu bir borç dolayısıyla şirketin malvarlığına gidilebilmesi mümkün olacaktır.
– Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması ise özellikle grup şirketlerde karşımıza çıkmaktadır. Yani yavru ortağın sahip olduğu bir borç dolayısıyla hakim ortağın malvarlığına gidilebilmesi bu şekilde mümkün olabilmektedir.
Bazı şartların varlığı halinde tüzel kişilik ile pay sahipleri veya bağlı şirketler arasındaki perde kaldırılarak kötü niyetli pay sahibinin şirket tüzel kişiliğinden haksız menfaat sağlaması ve borçtan kurtulmak için tüzel kişilik arkasına sığınması kanun tarafından engellenmektedir.
Türk Ticaret Hukuku içerisinde henüz oluşmaya başlayan ancak hızlı bir şekilde içtihatta yer edinen “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması” teorisinin temeli dürüstlük kuralına dayanmaktadır. Dürüstlük kuralına ve hakkaniyete aykırı şekilde şirket malvarlığının eritilmesinin, şirketin içinin boşaltılmasının ve şirket alacaklılarının zarara uğratılmasının önüne geçilebilmesi ancak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinde mümkündür. Teorinin isminden de anlaşıldığı üzere aşağıda değinilecek olan şartların varlığı halinde tüzel kişilik perdesi kaldırılarak zarara sebep olan ortak veya ana ortaklığın sorumluluğuna gidilebilmektedir. Ortaya çıkan zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağının bulunması halinde tüzel kişilik perdesi kaldırılır ve kusuru ile zarara sebep olan gerçek veya tüzel kişilerin sorumluluğuna gidilir.
Uygulamada özellikle ana ortaklık-yavru ortaklık ilişkisinde paravan şirket olarak kullanılan yavru ortaklığın alacaklıları, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinde ana ortaklığa rücu edebilmektedir.
Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılabileceği Haller
1.Öz Kaynak Yetersizliği
Şirketin ticari ihtiyaçlarını karşılayacak, alacaklıların menfaatlerini koruyacak önlemlerin alınmaması ve bunun sonucunda sermayenin yetersiz kalması halinde öz kaynak yetersizliği gündeme gelmektedir. Ancak böyle bir durumda, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanarak pay sahiplerinin sorumluluğuna gidilebilmesi için belirli şartların bulunması gerekmektedir.
Bunun öncelikli şartı, uygun illiyet bağının varlığıdır. Uygun illiyet bağının varlığı halinde, şirket öz kaynaklarının yetersiz olması sebebiyle alacağını tahsil edemeyen şirket alacaklısı 3.kişi, şirket tüzel kişiliğinden olan alacağının şirket hissedarı tarafından karşılanmasını talep edebilecektir. Uygun illiyet bağından kasıt, alacaklı her kimin haksız fiili sebebiyle şirketten olan alacağını alamıyorsa, şirket malvarlığını kötü niyetli şekilde kim boşaltmış ise alacaklının, o kişinin (ortak veya ayrı bir tüzel kişilik) sorumluluğuna gidebilmesidir.
Mesela öz kaynak yetersizliği sebebiyle borçlarını ödeyemeyen şirketin gayrimenkulünün, şirket alacaklısına zarar vermek amacıyla şirkette çoğunluk hissedarı olan bir kişiye devredilmesi halinde söz konusu işlemin dürüstlük kuralına aykırı olduğu kabul edilir. Bu durumda şirket borcu ile devir işlemi arasında uygun illiyet bağının olduğu kabul edilir ve gayrimenkulü devralan hissedar şirket alacaklısına karşı sorumlu tutulabilir.
Özetle dürüstlük kuralına aykırı hareket eden ve şirket malvarlığını alacaklılardan kaçırmak gayesi ile şirket içini boşaltan, şirket öz kaynağını yetersiz hale getiren pay sahibi şirket borçlarından sorumlu tutulabilmektedir.
2. Hakim Ortaklı Şirketlerde Perdeyi Kaldırma (Ana Ortaklık-Yavru Ortaklık)
İki farklı tüzel kişiliğe sahip olan ve fakat ticari bakımdan biri diğerine bağlı olan şirketler arasında ana ortaklık-yavru ortaklık ilişkisi olduğu kabul edilmektedir. Öğretide yavru ortaklık adeta ana ortaklığın cebi, kuklası, aracı, eki, bölümü olarak tanımlanmaktadır. Hakimiyet ana ortaklıkta olup, yavru ortaklığın hukuki bağımsızlığı dikkate alınmamaktadır. Bu ilişkide tüzel kişilik perdesinin kaldırılması halinde yavru ortaklığın borçlarından ana ortaklık sorumlu tutulabilmektedir.
Dürüstlük kuralına aykırı şekilde hareket eden ana ortaklığın, bu hakimiyetini kendi çıkarları uğruna yavru şirkete veya şirket alacaklılarına zarar verecek şekilde kullanması halinde yavru şirket ile ana ortaklık arasındaki perde kaldırılacak ve yavru şirket nam ve hesabına yapılan zarar verici işlemlerden ana ortaklıkta sorumlu tutulabilecektir.
3.Malvarlıklarının Birbirine Karışması
Şirket tüzel kişiliği ile pay sahiplerinin malvarlıkları birbirlerinden ayrıdır ve pay sahibi şirkete karşı taahhüt etmiş olduğu sermaye miktarı ile sınırlı sorumludur. Ancak fiili durumda çoğu zaman şirket malvarlığı ile pay sahibinin malvarlığının iç içe geçmesi söz konusu olabilmektedir. Şirket malvarlığının iyi niyet kuralları çerçevesinde, şirket menfaatine ve alacaklılara zarar vermeksizin kullanılmasında bir beis olmasa da alacaklılara zarar vermek amacıyla şirket malvarlığının dürüstlük kuralına aykırı şekilde kullanılması halinde tüzel kişilik perdesi kaldırılarak pay sahibi sorumluluğuna gidilmesi hususu gündeme gelecektir.
Mesela iki farklı şirkette hakim hissedar olan bir pay sahibinin, şirketlerden birine ait olan aracı diğer şirketin faaliyetlerinde kullanması ve buna dair herhangi bir tasarruf işlemi yapılmamış olması her iki şirket malvarlığının birbirine karıştığını ve şirketler arasındaki organik bağ dolayısıyla uygun illiyet bağının bulunduğunu göstermektedir. Böyle bir durumda, malvarlığı birbirine karışan şirketlerden birinin alacaklılara zarar vermek amacıyla içinin boşaltılması ve öz kaynak yetersizliği sebebiyle borçlarını ödeyememesi halinde diğer şirket malvarlığı ile sorumlu tutulabilecektir.
TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ÇAPRAZ KALDIRILMASI DAVA SÜRECİ
Prosedürel anlamda bu teorinin uygulanması, borçlu asıl şirkete karşı icra takibine girişilmesi, itiraz edilirse itiraz iptali davasının açılması ve borç tahsil edilemediği takdirde bünyedeki kardeş şirketlerin davalı olarak hasım gösterildiği alacak davasıyla başlamaktadır. Bu kapsamda öncelikle asıl borçlu şirket ile olan ticari ilişki, borç ve borcun tahsil edilemediği ortaya konulur.
Sonrasında asıl şirketten tahsil edilemeyen bedelin, esasında paydaş ve müdürlerin, ortakların sınırlı sorumluluğu ilkesiyle ortaklığa tanınmış tüzel kişiliğin kötüye kullanıldığı, yatırım ve faaliyette olması gereken ortaklığın atıl bırakıldığı, ortakların tüzel kişi perdesi arkasına sığındığı tüzel kişiliğin bir borçlanma aracı haline geldiğini, bu sebeble borçtan dolayı ortakların TTK 7.md gereği müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği, asıl borçlu şirket ile diğer kardeş şirketler arasındaki organik ilişki ortaya konularak iddia edilir. Önemli bir sermaye ile kurulmuş olsa bile, sonradan özkaynak gelişimi sağlayamadığı veya özkaynağın kötü kullanıldığı/kaçırıldığı, atıl bırakıldığı, üzerine kayıtlı araç ve tapularda fazlaca haciz varsa bu hacizlerin sayılan durumları kanıtladığı; ortakların asıl borçlu şirket aracılığıyla faaliyette bulunmalarının yegane amacının bir başarısızlık halinde riskin üçüncü kişilere yükletilmesi suretiyle sınırlı sorumluluktan faydalandıkları, asıl borçlu şirketin özkaynak yetersizliğinin ortaya çıkmasında yönetici ve temsilci konumunda bulunan gerçek kişilerin ortaklığın tüzel kişiliğini kötüye kullanıldığı ispata çalışılıarak tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluyla diğer kardeş şirketin sorumlu tutulması gerektiği talep edilir. Bu kapsamda şirketler arasındaki organik bağ gösterilir, bu sebeble müteselsil sorumlu tutularak tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması istenir.
Tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırabilmesi için iki veya daha fazla şirket arasında iktisadi özdeşlik bulunması, iktisadi özdeşliğin birbirinden farklı şirketlerin oluşturduğu topluluğun, ekonomik anlamda tek işletme kişiliğinin oluşturması olduğu sebebleri öne sürülür. İktisadi özdeşlik, birbirinden farklı şirketlerin oluşturduğu topluluğun ekonomik anlamda tek işletme kişiliğinin oluşturması durumunda ortaya çıktığı ifade edilmektedir. Faaliyet konularının benzerlik göstermesi, ünvanlarının benzerliği, sermaye ortaklığı var ise bu durumda iktisadi özdeşliği desteklemektedir. Paydaşların, yönetim ve temsil yetkililerinin aynı kişiler olması, çalışanlarının aynı veya birbirleri arasında transfer edilmiş olması da dayanak olabileceği gibi dayanaklar bu sayılanlarla sınırlı değildir. Birbirlerinin sözleşmelerine kefil olmaları, adreslerinin birine yakın veya aynı olması vb gibi organik bağı gösteren herhangi bir durumdan yararlanılabilir.
Bu davada bahsedilen kardeş şirketler ihtiyari dava arkadaşı olacaktır. Mal kaçırma olayının tespiti için mahkemece bilirkişi aracılığıyla ilgili şirketlerin ticari defter ve kayıtları üzerinde mali inceleme yapılacaktır.
